公用企业是指为居民提供必需产品和普遍性服务的企业。以供电、供水、供热、供气企业及承担铁路、航空、邮电的民事主体为代表,我国的公用企业大多具有双重特性:一是具备不同程度的自然垄断性质,在各自的行业市场中,拥有影响市场竞争的支配地位;二是在管理机构的设置和职能上处于行业管理、经营一体化地位,具有行政主体的性质。现实经济生活中,部分公共企业服务质量较差、收费透明度低、限制竞争等行为时有发生,严重损害了消费者合法权益,成为妨害市场公平竞争的主要原因。防范和查处这类企业滥用市场支配地位,排除和限制竞争的垄断行为,成为一个值得深入研究的课题。
一、滥用市场支配地位的主要类型
公用企业的垄断行为较为复杂,在当前的实践探索阶段,尚难以给出准确的理论定义。以价格行政执法过程中发现的公用企业在销售、服务和工程招标环节中的问题为例,简要介绍三种具有代表性的公用企业垄断行为。
(一) 利用市场支配地位强制交易
这一类行为表现为公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式,强制或变相强制他人购买、搭售其指定经营的商品或服务。强制交易或搭售是公用企业实施限制竞争行为最惯用的手法。例如:某供电公司强制用户购买其提供的电表、配电箱,自行购入不予提供供电服务,强制搭售商品价格比同类商品的市场价格高,限制其同行竞争。再如,供水公司强制用户购买其指定经营的计量设施或民航部门强制客户接受其指定经营提供的保价运输、保险等服务。
(二) 附加不合理交易条件
以公用企业招标采购为例,公用企业通过自己的物资采购部门,以招标的方式,向行业生产商、供应商进行采购。原则上来说,“招标是一种通过广泛竞争、有组织地评比选优的采购方式。其核心是竞争、组织和公开”,招标代理服务收费收取应遵循“谁委托谁付费”原则,由招标人即公用企业支付。然而,公用企业在通过招标采购物资时,却利用其市场支配地位,对投标人附加不合理的交易条件,将本应由自己承担的招标代理服务费用转嫁给投标人,迫使投标人向招标代理机构交纳招标费用。除此之外,利用市场支配地位附加不合理交易条件的行为还发生在物资销售过程中。例如,部分公用企业要求施工单位在建设过程中必须使用指定的设备或材料。这些设备或材料通常由公用企业的物资部门独家销售。当施工单位按规定向公用企业物资部门采购设备或材料时,公用企业物资部门采取加价销售等形式牟取暴利,同时强行向企业收取采购费、运输费、保管费等其他附加费用。
(三)通过选择性交易控制市场
在工程招标中,通过选择性交易来控制市场的价格行为尤为明显。工程招标指“建设单位对拟建的工程项目通过法定的程序和方式吸引建设项目的承包单位竞争,并从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为”。部分公用企业在进行工程招标前,通常会预先设置比较苛刻的入围条件来排除潜在竞争者,意在使自己关联企业顺利入围。此类选择性交易行为违背了招标的竞争理念及三公原则,破坏了市场竞争环境及企业权益。
二、滥用市场支配地位的行为特征
公用企业滥用市场支配地位的行为特征,可以初步归纳为以下四个方面:
1.专业性。公用企业的经营活动本身具有较强的专业性,其垄断行为也典型地体现出专业性特征。比如收取“采运保费”问题。按照相关规定,“采运保费”只应在一种情况下收取,即:当用户委托施工方代采物资材料、并在双方合同中做出约定后,施工方可以在其编制的工程概算书“工程定额”里列支“采运保费”。需要指出的是,该项收费应当符合国家定额管理规定的标准。从这里可以看出,“采运保费”作为附加的不合理交易条件,只能在熟悉掌握工程定额管理专业知识的情况下才可能发现和判别,进而凸显出公用企业垄断行为的专业性。
2.隐蔽性。由于公用企业的垄断性本身在一定程度上具有历史延续性,《反垄断法》在制定过程中考虑了这一实际情况,并明确提出对其合法行为进行保护。《反垄断法》第七条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”公用企业的垄断行为常常与行业的合法经营活动联结在一起,在实践中比较难以把握和区分,从而体现出较强的隐蔽性。
3.危害性。以转嫁招标代理服务费用和收取“采运保费”为例,表面上看只是增加了上游生产、销售企业和下游施工单位的成本;在现实中,这些成本会被层层加码后进入公用商品成本,造成这些行业商品的成本虚高。成本虚高不仅会抬高商品价格,加大社会通胀压力,影响经济发展和民生;而且会干扰行业改革,挤占改革的时间和空间,危害行业发展。所以,公用企业“为居民提供必需产品和普遍性服务”的业务属性,决定了其垄断行为的危害后果更为普遍和深刻。
4.带有行政垄断色彩。由于我国公用企业长期实行事业化的管理体制,企业的市场经营与行业管理相结合,公用企业有着双重的法律地位。部分公用企业忽视自己民事主体的身份,利用其行政权力干预市场竞争,强化其市场支配地位,从而使我国公用企业的垄断行为带有浓厚的行政垄断色彩。
三、关于公用企业反垄断执法的探讨
在公用企业反垄断执法领域,尚有一些问题有待阐明。主要有两个方面需要继续探讨:
(一)公用企业垄断行为与《反垄断法》的适用
固有观念认为,我国立法历来将公用企业排除在垄断行列之外。受传统经济法理论影响,我国公用企业垄断经营一直是合法的,但是伴随着市场经济体制的确立与推进,公用企业垄断经营的弊端逐渐显现。
尽管《反垄断法》并不反对垄断行业、垄断企业本身的存在,并且对其合法的经营活动进行保护;但是,《反垄断法》第七条同时规定,国家对这些行业“经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步”。这些行业的经营者“应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。也就是说,国有经济占控制地位“不完全等同于垄断”。垄断性作为一个行业性存在与作为企业的微观行为显然不能等同。《反垄断法》对于公用事业的垄断行为是适用的。
(二)公用企业一般价格违法行为与垄断行为的界定
公用企业哪些价格违法行为适用《反垄断法》,也是一个值得探讨的问题。关于这个问题,需要具体分析违法行为的性质及其影响。以公用企业向投标人转嫁招标代理服务费用的问题为例,其具体价格行为主要是违反了招标代理服务“谁委托,谁付费”的原则性规定。根据《民法通则》和《合同法》的相关规定,招标人和招标代理机构之间的关系属于委托代理关系。招标代理机构作为受托人,为委托人(即招标人)提供相应的服务之后,基于委托代理关系产生的代理服务费理应由委托人支付。因此,“谁委托谁付费”原则符合市场机制。而之所以将这一类价格行为视作反垄断范畴、而非传统的价格违法问题,是因为公用企业正是凭借其市场支配地位才能够顺利实现成本转嫁。公用事业这种行为的危害具有普遍性和深刻性,损害了体现竞争精神的招投标方式。
因此,对于公用企业在招标过程中发生的违法行为,能够适用《反垄断法》的,就应该以反垄断执法思路对其开展调查。
四、 公用企业的反垄断执法思路
近年来,我国在反垄断执法方面开展了卓有成效的实践。在国家不断深化对公用企业改革的背景下,积极开展公用企业反垄断执法,成为服务国家价格改革、促进规范行业发展的重要举措。
(一)深入开展公用企业价格垄断行为研究
学习研究《反垄断法》及其配套法规可以发现,现有的相关法律规定已经对公用企业“合理的经营活动”的边界做出了明确规定。以公用企业指定施工单位从本企业物资部门购买物资材料为例,该行为似应属于“滥用市场支配地位”中的“独家交易”行为;然而,《反价格垄断规定》第十四条明确规定,“为了保证产品质量和安全”而限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其制定的经营者进行交易,属于可以允许的“正当理由”。因此,在进行公用企业反垄断执法过程中,需要我们做好充分准备,研究现有法律法规,深入了解行业领域发展情况,梳理案件线索,准确定位价格垄断行为,提升对公用企业价格垄断行为的辨别及执法能力。
(二)稳妥处理好传统价格执法与反垄断执法的关系
对于公用企业的价格违法行为,需要我们进一步深入调查,细致探讨,着重考察其是否存在垄断倾向,并非所有发生在公用企业的价格违法问题都是垄断问题。在此,我们初步将传统价格违法行为和垄断行为判断与区分的维度归纳为以下三点供探讨:违法行为的发生是否与其市场支配地位直接相关;违法过程是否对市场竞争秩序造成损害;违法行为的后果是否对社会经济造成普遍性影响。
在实际执法过程中,应恰当区分传统价格违法行为与垄断行为,稳妥处理传统价格执法与反垄断执法关系,提升价格执法水平。
(三) 建立健全针对公用企业的反价格垄断预警系统
建议价格监管部门研究探索,利用、加工现有的价格监管数据模块(执法、价格咨询举报、监测等),在此基础上融合公用企业价格监管相关政策及法律法规、垄断行为典型案例等数据资料,建立科学、实用的价格监督检查与反垄断资源库,动态收集公用企业垄断行为线索,强化价格垄断行为预警机制。设计分别服务于价格监督检查人员及行业企业、消费者的价格执法信息采集库、价格服务资源库等系统,强化对公用企业价格行为的监管;前移关口,提升价格服务质量。